人类踏入了21世纪，这是一个前所未有的信息化、数字化、计算通讯网络化的新时代。计算机与通讯技术的融合与发展，所引起的人类社会的变革，反映在商事法律制度上，就是电子商务法的形成与发展，电子商务法这一新兴的商事法律领域，是商法原则与理论在电子商务交易条件下应用与发展的结果。它必将随着全球电子交易网络化的进程在现实的商事关系中起着越来越重要的作用。从操作层面看，电子商务法所运用的“功能等价”方法，是一种将数据电讯的效用，与纸面形式的功能进行类比的方法，以便为电子商务创造一个富于弹性的，开放的规范体系，进而有利于多媒体、多元化技术方案的应用。它实质上是传统商法价值在网络环境中的嫁接。目前，通过网络订立合同从事交易主要有两种形式：一种是将网络作为一种信息传递的手段，帮助完成合同的订立，随后的合同履行，如发送货物、收取货款等则仍与网络相分离，采取与传统贸易相同的履行方式。在这种合同交易中，网络所起的作用实质上与传统电子通信方式类似，只是更为直观而己。另一种是完全依靠网络完成的合同交易，如利用网络进行软件买卖，提供有偿咨询等商业活动。①但无论上述哪一种交易活动，都是借助网络这种现代通信方式。而数据电讯与口头、书面等交易形式在法律上的不同加之计算机信息无形、共享、电子信息传输的快速，复制本的廉价与传真性等诸多特点，决定电子商务合同的适用与传统合同制度与理论有着重大区别。笔者以为研究这个课题对于新经济时代下商务法在实际生活中更好地应用具有十分重要的意义。

    电子商务合同是指以交易为目的，通过计算机网络形式订立的合同。

    在电子商务中，合同的意义和作用没有发生改变，但其形式却发生了极大的变化：

    （1）订立合同的双方或多方大多是互不见面的。所有的买方卖方都在虚拟市场上运作的，其信用依靠密码的辨认或认证机构的认证。

    （2）传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中标的额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票，电子发票目前还只是理论上的设想。

    （3）表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

    （4）传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

    电子商务合同形式的变化，对于世界各国带来了一系列法律新问题。电子商务作为一种新的贸易形式，与现存的合同法发生矛盾是非常容易理解的事情。但对于法律法规来说，就有一个怎样修改并发展现存合同法，以适应新的贸易形式的问题。

    在“电子合同”订立过程中的问题主要涉及要约与承诺的规则在INTERNET电子商务中所遇到的特殊问题和关于合同成立的时间和地点问题。②

    （一）自动化订立程序中的要约与承诺

    各国合同法都认为，合同是经由一方的要约（Offer）被另一方所承诺（Acceptance）而成立的。但各国对要约与承诺的具体规定并不完全相同，甚至存在很大的分歧。例如，英美普通法认为，要约一旦到达受约人，在可望得到对方答复的一段时间是不能撤销的。③但是，通过INTERNET发出一项订单或要约，能否予以撤销，就是一个值得研究的问题。因为INTERNET传递的速度太快，而且当受要约人的计算机系统收到要约或订单的电子信息后，便可能立即进行自动处理，并发出承诺的电文，这种情况下，要约就很难有撤销的机会。

    更值得注意的是，各国法律都要求合同的订立反映当事人的真实意思。如果当事人的意思有错误或有重大的误解，该合同便可能被认为无效或可予撤销。但是，有些通过INTERNET订立的合同的一个重要特点，就是订立合同的过程的高度自动化，毋须计算机所有人的直接控制。这就可能产生这样一种危险；即一方发出的要约和另一方发出的承诺，可能并不直接反映一方或双方当事人的真实意思。更有甚者，由于订约过程的自动化，在合同被执行之前，无论是要约人或承诺方都可能察觉不到发生的错误，其后果往往要比采用传统的通讯手段（信件、电报、电传等）更为严重，因为后者在收到对方的信件或电报、电传时，即可以发现错误，但采用INTERNET进行电子商务时，有可能要到合同已被自动执行后才能发现其中的差错。这是一个新的法律问题。一些国家和国际组织正在研究寻求解决这个问题的办法。

    （二）关于合同成立的时期和场所问题

    不管从交易还是法律角度分析，决定EDI消息对交易对象发生效力的起点是非常重要的。EDI消息的效力发生起点不仅仅是在决定电子商务合同的成立，还在损害的计算时期等的决定中非常重要。④

    1．电子商务合同订约的时间问题

    学术界对此基本上形成了两种观点。一是所谓的发送主义，即只要要约发出之后，脱离了要约人的控制范围，即发生国内法律效力。二是所谓的到达主义，也称为受信主义，即要约只有到达受要约人时才发生法律效力。大陆法系国家以及《联合国国际货物销售合同公约》采取的是到达主义。

    中国现行合同法采用了大陆法系的原则，即到达主义原则。“合同法”第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立的合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。”由于法律没有对“特定系统”做出更详细的规定，我们可以推断“特定系统”可以是以下两种情况：第一，如果电子合同签署的双方或多方当事人是通过特定的系统，即该系统可视确认为“特定系统”。第二，虽然某一系统不是专门为订立电子合同而设计的系统，但确为收付人所能控制的或者是专有的计算机系统且该系统隶属于整个网络上的一个终端，设有特定的电子邮箱等，则该系统也可被认定为“特定系统”。《合同法》第二十六条第二款规定：“采用数据电文方式订立的合同，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”，即只要要约到达上述任何一种“特定系统”，即视为到达。至于承诺的到达是以到达特定系统的邮箱为准，还是以要约人实际阅读为准，中国法律没有约定。

    2．网络合同订立的地点问题

    与上述合同订立时间问题紧密相关。传统上，国际性商业合约，履行起来牵涉到多国管辖权。一旦发生合同纠纷，在哪一个国家法院受理，适用何国法律，具有重大的区别。“这是因为国与国之间法律常常有颇大的差异，如在时效方面，或者是责任限制方面，或在损失计算方法等等。甚至同一事件，在一国的法律会构成违约，而在另一国完全合法。这就构成国际的争议常存在择地行诉的做法。”⑤

    对电子合同生效的地点的确认比对合同生效时间的确认更加复杂。比如，收件方可能是在跨越太平洋上空的飞机中收到承诺的。应该如何确认合同生效的地点呢？在此，我们不妨参照UNCITRAL《电子商务示范法》中的规定来解释上述疑问。虽然该法没有统一规定确定电子合同成立的地点的法律标准，但它对确认数据电文的发函与收到的地点标准做出了具体规定。示范法规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”就本款的目的而言：1.如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；2.如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。⑥之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同等行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”作为发出或收到地所可能造成的不稳定性。

    合同是保障当事人各方权利义务的有效方式，网络世界与电子商务中亦然，具体到网上合同的效力问题，与一般合同相比，问题主要来自两个方面，即以电子文档方式存在的合同效力如何及通过网络以双击（DOUBLE CLICK）“同意”健订立的合同是不具备承诺的要件而可以使合同对双方产生约束力。显然，这两个问题对发展电子商务至关重要。

    对于以电子方式存在的合同的效力问题，我国的合同法中第十一条中已有明确的规定承认其合法效力。并且，在联合国电子商务示范法中，也明确规定：“对于合同的订立而言，除非当事人有其他约定，要约及对要约的承诺可以通过数据信息表达。”

    对于通过网络双击同意键方式订立的合同是否具备承诺的要件及合同的效力问题。我们认为，这种合同可以归为定型化合同（即合同的内容是由一方确立的，另一方只有选择签与否的权利，没有修改合同内容的权利）的一种，与软件销售中经常使用的拆封合同（不仅属于定型化合同，当事人在拆封前往往无法知道合同的内容）十分类似，虽然国外法院在有关拆封合同的案例中有着不同的判决，但也基本承认了其应具备的承诺的效力。而网上合同则更进一步，当事人在签约时完全可以了解合同的内容，所以，对这种方式成立的网上合同，如果其具备合同成立的要件，并且符合我国民法中诚实信用、等价有偿的原则则不应仅因为其承诺方式的特殊性而否认合同的效力。

    对待该问题，我们应注意的是，首先，基于网上合同的基本有效性，要充分利用这种方式来明确双方的权利义务，以免出现不必要的麻烦；其次，对于这种定型化合同，尤其要注意遵循我国民法中的诚实信用、等价有偿的原则，以免因此带来合同显失公平而无效的问题。

    全球电子商务的持续发展将取决于合同法律框架的制订，它们将使电子市场中的跨边境交易具有统—性及法律上的确定性，无论这些交易是在同一国家之内还是跨国的。在网络空间中，传统管辖边界不再适用，也使得两种或更多的法律中哪—个适用于规范合同存在着很大的不确定性，这就需要制订通用的法律原则，来解决类似的合同问题及明确相关的法律责任。只有出台地方、国家和国际法律当局所认可的、明确的、共同的法律原则，也只有当客户、政府和公司认为电子商务与其目前进行的面对面的或纸上的交易具有同样的确定性时，全球电子商务才能发挥出其全部潜能，中国参与全球电于商务也才有其意义。
　

注释：

    ①雷光复 陈莲 《电子商务与电子商务法》中国政法大学

    ②张楚 《电子商务法初论》 中国政法大学博士论文

    ③冯大同：《国际贸易中应用电子数据交换所遇到的法律问题》，见《中国法学》，1993年第5期。

    ④金范仲《电子商务的法律问题研究》中国政法大学硕士论文

    ⑤张丽英 《海商法》 人民法院出版社

    ⑥联合国国际贸易法律委员会《电子商务示范法实施指南》

    （作者单位为北京德恒律师事务所）