三、共同仲裁制度sO100
SRO的规则确立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或寻求共同的救济权利，都可以参加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通过同一个经纪人进行证券买卖的众多的投资人，也可能是被同一家公司拖欠佣金的数个经纪人。仲裁委员会的主任（Director）也能将几个独立的仲裁请求合并审理并作出一个判决。[1]
四、集团诉讼（ClassAction）的仲裁
随着仲裁庭审理复杂案件的能力不断提高，许多法庭已经发现仲裁庭有能力审理集团诉讼案件。然而在证券领域，几个主要的仲裁场所，如NYSE和NASD等，在SEC的和证券业协会的支持下，已经采纳了禁止对集团诉讼进行仲裁的规则。[2]因此，虽然可能，集团诉讼的仲裁在许多情况下还是被各种自律性组织的规则所排除。
五、仲裁中的证据规则（RulesofEvidence）
一般情况下，仲裁程序不适用在美国司法程序中严格适用的联邦证据规则，但这并不意味着仲裁员可以接受任何证据。在仲裁中其实也适用证据规则，只是不如在法庭上那么严格。尽管不同的案件事实有不同的规则，但以下规则是必须遵守的：
1、该证据在案件中的重要性越高，仲裁员严格适用证据规则的可能性越高；
2、鉴于仲裁的非正式性（Informal），可以以书面的证词代替实物证据（PhysicalEvidence），但仲裁员在仲裁中很少采纳第二手或者第三手传闻证据，仲裁员经常要求律师核实证据的来源；
3、在决定证据可靠性问题时，仲裁员常常依靠自己的法律知识或专业常识。因此，对于在非重要问题上的传闻证据（HearsayEvidence），仲裁员也经常采纳，然而，对于重要问题的证据，仲裁员则比较谨慎。[3]
4、在第一次开庭前20天内，当事方必须互相交换将要在开庭中出示的证据，否则在正式开庭时，该证据不得出示。当事人都有权对提交仲裁庭的任何证据提出反对意见或发表看法，仲裁员一般不会接受单方面的争辩和证据；
5、如果当事方以提交证人证言代替证人亲自出庭，仲裁员通常要考虑证人不能出庭的理由和对方当事人是否能有机会对证人进行询问，如果证人不能出庭的理由不能成立或对方当事人失去了询问证人的机会，该证言将不会被采纳；
6、在仲裁中，仲裁员经常使用最佳证据规则（BestEvidenceRule）。
7、任何一方都不能把和解中一方的建议作为证据。
第三节美国证券争议仲裁制度的特色和优点
根基于世界上最发达的证券市场，美国的证券仲裁制度中的许多规则具有鲜明的特色和优点：
一、行业自律性组织（Self-RegulationOrganizations）在证券仲裁中发挥着主导作用，体现了美国证券仲裁高度的专业性。
美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD）。美国仲裁协会（AAA）在证券仲裁领域的影响力远远不及这些行业性机构。根据统计，自90年代以来，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上，证券仲裁员更是遍及全国，光是NASD目前在全美国有超过7千名仲裁员。美国绝大多数仲裁请求都是在NASD提出解决的，如2000年，在总数6156件仲裁案中，提交NYSE的为5558件，提交NYSE的553件，占了绝大多数。提交美国仲裁协会（AAA）的只是少数，这体现了美国证券仲裁高度的专业性。
二、可仲裁的证券争议范围非常广泛，强制经纪商参加仲裁的义务并非来自于合同约定，而来自于其作为行业自律性组织的成员身份。
最初，美国的证券仲裁主要适用于解决证券经销商与证券经纪人的争议。但在1989年的Rodriguezv.Shearon案中，最高法院明确地表示基本上所有在证券法下的请求均可以通过仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的请求也能通过仲裁解决。类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。这样，基本上所有在证券发行、交易过程中所有可能发生的争议，如由于注册、发行、交易过程中的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等原因产生的争议均被纳入仲裁受案范围。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。
强制经纪商仲裁的义务并非来自于与客户的合同，而来自于其作为行业自律性机构的成员身份。根据NASD的规则规定，要成为NASD的会员或者各证券交易所的成员，就必须接受规则或者章程中规定的仲裁条款。由于所有证券经纪商都为NASD的会员，所以这样的规定就使所有证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁请求。NYSE、AMEX等自律性机构的章程中也有类似规定。这就通过成员资格认证的形式，巧妙规避了与仲裁法当事人意思自律原则的冲突。
三、仲裁对公众客户利益的保护有所侧重。
立法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是美国仲裁立法的一贯价值取向。表现首先是在仲裁对各方的强制性上，如果没有在合同中约定仲裁条款，在发生争议时经纪商不能强迫客户去仲裁；但相反情况并不如此，即使投资者与证券经纪商的合同中不包括仲裁条款，客户也能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，NASD和NYSE都规定在客户争议发生时的地址为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的往来差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。换言之，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。这种安排大大有利于减轻公众客户的经济负担。
四、仲裁员对案件的处理拥有较大的权限，但对其制约条件也很多。
根据FAA规定，仲裁员可以传唤任何人出庭作证，可以调取被认为是案件实质证据的薄册、记录、文书或其他证据。法庭关于强制传唤证人的规定全部适用。如果被传唤出庭作证的人拒绝或者拖延出庭，仲裁员可以强迫他出庭，或者按照法院关于保证证人出庭或者处罚拖延拒绝出庭的规定，给予处罚。仲裁员对案件的实体处理也拥有较大的自由裁量权。美国法律允许仲裁员按照自己的司法见解作出仲裁裁决，而不必完全局限于法律，除非当事人在仲裁协议中限定仲裁人必须按照法律规定进行仲裁。而在当事人“未限定仲裁人必须按照法律原则进行仲裁时，他可以撇开法律，根据自己的司法见解进行裁决”，[5]而不会引起司法干预，只要仲裁员作出一项“在他看来正义、公平且不违反当事人意愿的补救措施。”[6]同时又由于NASD、NYSE都不要求仲裁员在作出裁决时附具裁决理由（UnreasonedAward），这使得仲裁员的自由裁量权更为充分。
正因为仲裁员拥有极大的权利，所以对于仲裁员的制约条件也很多。每一名候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。仲裁员也不能同当事方直接发生联系，否则将导致裁决无效。在仲裁过程的任何一个阶段，如果争议任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，仲裁员将可能被撤换。
五、仲裁中对证据的取得与采纳较为灵活，仲裁裁决也较少受到司法审查。
投资者在证券仲裁中面临的一个重要问题是证据不足。由于客观原因，投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中，比如证券经纪商的详细财务报表、资金往来记录等。根据NASD的规定，仲裁员或者仲裁委员会主席可以命令各方当事人在正式开庭前一个月召开电话会议，解决因证据取得而产生的争议。在实践中，除了在申请中另有规定外，仲裁员不受实体法或证据法原则的约束。证据规则在证券仲裁中的重要性也低于司法诉讼程序。
根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。法律上的过错和事实上的过错都不能作为法庭驳回仲裁裁决的理由。多数法院不愿意干预仲裁员的裁决，但如果能证明仲裁程序存在瑕疵的证据，法院可能采纳。
六、仲裁庭可判处惩罚性损害赔偿（PunitiveDamage）。
在1995年的一个案例mastrobuonov.shearonlehmanhutton，inc.，[7]中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。NASD和NYSE等也在其规则中也作出了类似规定。[8]它意味着，当事人可以获得不低于证券诉讼的救济，这大大调动了当事人提交仲裁的积极性，使仲裁申请人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律师费或其他费用得到一定程度的补偿。但美国有些州如纽约州则认为惩罚性的赔偿是不可仲裁的（Non-arbitrable）。
第三章建立和完善我国的证券争议仲裁制度
近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多，严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，引起了全社会的广泛关注。因此，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为当务之急。
第一节我国实施证券争议仲裁制度的必要性与可行性
一、仲裁制度比司法诉讼更能适应证券争议的专业性、私密性及社会影响性等特点。
证券交易具有其自身独特的交易规则与惯例以及复杂深奥的专业术语，鉴于目前我国大多数地方法官无法实现专业化，短期内尚难以胜任裁判工作。且证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，希望保守行业的内幕及商业秘密。对于机构与投资者之间的案件，由于涉案人数众多且分布地域广泛，往往会引发全社会舆论的广泛关注。以大庆联谊虚假陈述案为例，整个案件牵涉到一千多名原告和十多名被告。这种复杂的案情不仅给司法机关的审理造成巨大压力，证券监管部门肩头也异常沉重。而司法系统局限于严格法律原则与繁缛的诉讼程序，缺乏弹性，处理不当不仅会导致当事人耗费巨额诉讼费用，官司旷日持久，争议迟迟不能解决影响整个证券市场的信心和稳定，而且还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。最近一两年来，我国证券市场行情长期低迷，投资者对市场缺乏信心，市场各方参与者的利益都受到极大损失，也给国民经济整体环境造成不利影响，与此不无关系。
二、仲裁能够减少社会公众对司法机关的过度依赖，减轻司法系统所受到的社会压力，增加投资者寻求救济的途径。
近几年来，随着我国法治化进程的不断推进，越来越多的投资者拿起法律武器捍卫自己的利益。广大市场参与者尤其是中小投资者发觉自己作为潜在投资者是上帝，而一旦真的成为投资者时就变成了孙子，对上市公司及其他机构的违法、违规行为是义愤填膺，动辄要求诉诸法院，已经出现了证券诉讼爆炸的局面。而达不到目的便抱怨司法不公，严重影响社会稳定和人民法院的形象，也使法院成为各方矛盾的焦点。1998年，发生了股民姜顺珍对成都红光股份有限公司请求民事赔偿的起诉，被上海市浦东新区人民法院以案件不属于法院受案范围的理由驳回。2001年相继披露的一系列大案更引发了投资者为了维护自身权益而提起诉讼的热情。但最高人民法院于2001年9月21日发布《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，激起了全国舆论的一片哗然，也遭到了法学界、证券界人士的一致批评，人民法院处在舆论漩涡之中，承受了巨大压力。此后虽然于2002年1月15日最高人民法院又发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但将证券民事诉讼的受案范围仅限于虚假陈述案件，并且以中国证监会的行政处罚作为前置程序，仍然难以使各方满意。但我们也应该认识到，司法介入证券类民事赔偿案件是需要一定的前提条件的，我们必须承认由于证券法及证券争议解决机制与国情有一定程度的脱节，其实施并未充分达到调控、规范和发展我国的证券市场的立法本意。在证券监管部门法律调控不力和尚未形成有效的自律机制的情形下，人民法院的贸然介入，其结果将对我国证券法制建设造成诸多弊害。如果先利用仲裁程序解决一部分证券争议，则可以减少社会公众对司法机关的过度依赖，增加投资者寻求救济的途径，减轻司法系统所受到的社会压力。
三、在证券争议中引入仲裁制度，可以改善我国争议解决资源配置不合理的现状，减少司法资源的消耗，使证券争议解决制度向竞争化方向发展，最终建立多元化的争议解决机制。
目前我国各级地方法院普遍存在审判任务重、留积案件多等问题。据统计，1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万多件，年均受案424.9万件。[9]司法系统不堪重负，导致裁判质量低迷，1994-1999年间，一审判决上诉后被二审维持原判的年平均为51%.[10]此外，各级法院积案率居高不下、执行难等问题，已经严重损害人民法院的威信，损害了国家法制和当事人利益。而1994-1999年同期我国各类仲裁机构共受理案件1.7万多件，受案最多的1999年也仅6353件。[11]对诉讼的信任以及“重诉讼轻仲裁调解”[12]的观念导致了争议解决资源配置严重向诉讼倾斜，对调解、仲裁等其他争议解决机制的资源配置却严重不足。[13]而由于我国证券市场积十数年之沉疴，各种矛盾积淀深厚，随着证券市场法制化、规范化进程的不断推进，暴露出的问题日益增多，一旦证券法完善了对内幕交易、虚假陈述以及操纵市场等行为的民事赔偿制度后，以我国司法机关拥有的资源来看是根本无法全面有效地解决这些争议。
而且，诉讼是需要成本的。日本学者棚赖孝雄将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[14]司法资源毕竟是有限的，因为“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。”[15]任何一个民事案件的审理都需要当事人的经济支出和国家的财政支持。虽然在我国民事诉讼中国家承担了全部诉讼成本的大部分，却仍不足以维持司法系统的正常运作，实践中办案经费短缺在各级人民法院都很普遍。[16]再加上社会对依法治国的不断宣传，人们对法律了解的不断深入，结果人们把诉讼视为实现权利的惟一正确途径，把对诉讼的利用作为法律意识提高的标志。从而使诉讼在我国民事争议解决中处于一种“垄断”地位。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，商品或服务质次价高。同理，诉讼的“垄断”也产生了法院工作人员态度蛮横、工作方法粗暴、诉讼成本太高等诸多弊玻
如果开通仲裁机制，让大量的证券争议案件都在仲裁环节得到解决，将在客观上促使诉讼不得不失去“垄断”地位，走向与其它争议解决方式的竞争。多元化竞争和功能互补的证券争议解决机制必将在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。它既能为投资者找到一条解决证券争议的快速通道，又能缓解法院系统审理案件的压力，还有利于分流矛盾，增加司法系统的良性竞争，缓解目前司法系统经费紧张的局面，对促进我国司法体制的改革和提高人民群众对非诉争议解决机制的认识都会起到积极的作用。
四、根据我国现实国情，利用仲裁解决证券争议具有充分的法律依据和现实可行性。
1994年我国颁布的《仲裁法》规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同争议和其他财产权益争议可以适用仲裁。合同争议涵盖广泛，证券争议大量的属于民事合同争议；而其他财产权益的争议包括具有财产内容的任何争议，主要指各种侵权争议，包括证券市场上因为虚假陈述、内幕交易、操纵股价等侵犯投资人合法利益的争议。
同年中国证监会发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知要求凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。此外，还指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
1998年颁布的《证券法》为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券争议填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和发布了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后发布了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券争议提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。[17]
而在仲裁机构的组织建设方面，截止到2000年6月，我国共有分布在全国各省市的仲裁委员会150家，仲裁员1.7万多人。[18]仲裁员在职业水准方面有其独特的优势。在我国现有的仲裁机构中，对仲裁员的要求较为苛刻，如须有副高以上职称、或8年以上律师从业经历、或8年以上在执法部门的执法经历等。因此，仲裁员多为法律界的学者或者专家，其中不乏《公司法》、《证券法》方面的专家，对纷繁复杂的证券争议案件的处理具有一定专业优势。
虽然目前各仲裁委员会受理的证券争议案件仍然很少，但从统计数字来看，总体上，我国越来越多的人开始认识到仲裁的方便、快捷和经济的特点，民众对通过仲裁解决争议没有抵触心理，证券仲裁将在我国具有广阔的发展前景。[19]
第二节我国现行证券争议仲裁法律制度和司法实践
一、我国证券仲裁法律制度的初步建立。
与美国证券仲裁制度近200年的历史相比，我国证券仲裁制度的发展历史较短。我国的证券仲裁制度起步于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》，其中的第12章对证券仲裁制度的有关内容作出了原则性规定，其中第252条规定：“证券商对相互间发生的争议，在自行协商无效时，可提请本所仲裁，并承认本所仲裁为终局仲裁。”第253条规定：“证券商在与委托人订立委托书时，应约定发生争议在自行协商无效时，由本所仲裁，并承认该所仲裁为终局仲裁；未有仲裁约定的争议，本所不受理仲裁。”第254条规定：“上市证券的发行者在办理上市手续时，本所与其约定在发生争议自行协商无效时，报请证券主管部门仲裁。”这是我国证券市场第一次出现证券仲裁制度。
1991年，上海证交所根据《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化，包括对仲裁机构的设立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决的效力都作出了比较详细的规定。上海证券交易所也于当年4月成立证券仲裁委员会。该委员会由7人组成，有交易所、上市公司、注册会计师、律师和投资者。三个多月接待200余人，收到投诉信100多封，调解成功率达85％。然而，由于该机制在设立时未广泛征求司法界意见，在规定上与国家法律有不相一致的地方，特别是程序上的问题，最后未能有效实行。
同一时期，全国证券交易自动报价系统（STAQ系统）制定了《证券交易自动报价系统仲裁规则》，以解决STAQ系统内部各会员之间及会员与客户之间产生的各种与系统有关的争议，维护会员、客户和投资者的合法权益。
这一阶段是我国证券仲裁制度的初步建立时期，证券仲裁制度呈现出如下阶段性特点：①证券仲裁主要是自愿仲裁，没有规定强制仲裁，强调必须有约定的仲裁协议或仲裁条款才能仲裁；②证券仲裁主要适用于股票发行与交易中发生的争议，而不适用于所有证券争议，绝大多数证券争议的仲裁适用《经济合同法》有关仲裁的规定；③上交所自行制定的《试行规则》和《实施细则》以及STAQ系统制定的仲裁规则均属于行业自律性规则，仅对自己的会员有约束力，与法律法规相比，其约束力有限，适用范围狭小，具有明显的地域性特征。[20]
二、我国证券仲裁法律制度的初步发展。
1993年国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，该《暂行条例》的第79、80条规定，第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度在我国的法律地位，在某种意义上是将上海证交所的《试行规则》和《实施细则》上升到法律法规高度，在全国范围推广。《暂行条例》第79条规定：“与股票发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第80条规定：“证券经营机构之间的及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”据此，我国证券争议仲裁确定了两种方式：“任意仲裁”和“强制仲裁”。
1994年，国务院证券委发布了（1994）20号文件，该文件再次要求对证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起
SRO的规则确立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或寻求共同的救济权利，都可以参加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通过同一个经纪人进行证券买卖的众多的投资人，也可能是被同一家公司拖欠佣金的数个经纪人。仲裁委员会的主任（Director）也能将几个独立的仲裁请求合并审理并作出一个判决。[1]
四、集团诉讼（ClassAction）的仲裁
随着仲裁庭审理复杂案件的能力不断提高，许多法庭已经发现仲裁庭有能力审理集团诉讼案件。然而在证券领域，几个主要的仲裁场所，如NYSE和NASD等，在SEC的和证券业协会的支持下，已经采纳了禁止对集团诉讼进行仲裁的规则。[2]因此，虽然可能，集团诉讼的仲裁在许多情况下还是被各种自律性组织的规则所排除。
五、仲裁中的证据规则（RulesofEvidence）
一般情况下，仲裁程序不适用在美国司法程序中严格适用的联邦证据规则，但这并不意味着仲裁员可以接受任何证据。在仲裁中其实也适用证据规则，只是不如在法庭上那么严格。尽管不同的案件事实有不同的规则，但以下规则是必须遵守的：
1、该证据在案件中的重要性越高，仲裁员严格适用证据规则的可能性越高；
2、鉴于仲裁的非正式性（Informal），可以以书面的证词代替实物证据（PhysicalEvidence），但仲裁员在仲裁中很少采纳第二手或者第三手传闻证据，仲裁员经常要求律师核实证据的来源；
3、在决定证据可靠性问题时，仲裁员常常依靠自己的法律知识或专业常识。因此，对于在非重要问题上的传闻证据（HearsayEvidence），仲裁员也经常采纳，然而，对于重要问题的证据，仲裁员则比较谨慎。[3]
4、在第一次开庭前20天内，当事方必须互相交换将要在开庭中出示的证据，否则在正式开庭时，该证据不得出示。当事人都有权对提交仲裁庭的任何证据提出反对意见或发表看法，仲裁员一般不会接受单方面的争辩和证据；
5、如果当事方以提交证人证言代替证人亲自出庭，仲裁员通常要考虑证人不能出庭的理由和对方当事人是否能有机会对证人进行询问，如果证人不能出庭的理由不能成立或对方当事人失去了询问证人的机会，该证言将不会被采纳；
6、在仲裁中，仲裁员经常使用最佳证据规则（BestEvidenceRule）。
7、任何一方都不能把和解中一方的建议作为证据。
第三节美国证券争议仲裁制度的特色和优点
根基于世界上最发达的证券市场，美国的证券仲裁制度中的许多规则具有鲜明的特色和优点：
一、行业自律性组织（Self-RegulationOrganizations）在证券仲裁中发挥着主导作用，体现了美国证券仲裁高度的专业性。
美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD）。美国仲裁协会（AAA）在证券仲裁领域的影响力远远不及这些行业性机构。根据统计，自90年代以来，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上，证券仲裁员更是遍及全国，光是NASD目前在全美国有超过7千名仲裁员。美国绝大多数仲裁请求都是在NASD提出解决的，如2000年，在总数6156件仲裁案中，提交NYSE的为5558件，提交NYSE的553件，占了绝大多数。提交美国仲裁协会（AAA）的只是少数，这体现了美国证券仲裁高度的专业性。
二、可仲裁的证券争议范围非常广泛，强制经纪商参加仲裁的义务并非来自于合同约定，而来自于其作为行业自律性组织的成员身份。
最初，美国的证券仲裁主要适用于解决证券经销商与证券经纪人的争议。但在1989年的Rodriguezv.Shearon案中，最高法院明确地表示基本上所有在证券法下的请求均可以通过仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的请求也能通过仲裁解决。类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。这样，基本上所有在证券发行、交易过程中所有可能发生的争议，如由于注册、发行、交易过程中的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等原因产生的争议均被纳入仲裁受案范围。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。
强制经纪商仲裁的义务并非来自于与客户的合同，而来自于其作为行业自律性机构的成员身份。根据NASD的规则规定，要成为NASD的会员或者各证券交易所的成员，就必须接受规则或者章程中规定的仲裁条款。由于所有证券经纪商都为NASD的会员，所以这样的规定就使所有证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁请求。NYSE、AMEX等自律性机构的章程中也有类似规定。这就通过成员资格认证的形式，巧妙规避了与仲裁法当事人意思自律原则的冲突。
三、仲裁对公众客户利益的保护有所侧重。
立法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是美国仲裁立法的一贯价值取向。表现首先是在仲裁对各方的强制性上，如果没有在合同中约定仲裁条款，在发生争议时经纪商不能强迫客户去仲裁；但相反情况并不如此，即使投资者与证券经纪商的合同中不包括仲裁条款，客户也能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，NASD和NYSE都规定在客户争议发生时的地址为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的往来差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。换言之，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。这种安排大大有利于减轻公众客户的经济负担。
四、仲裁员对案件的处理拥有较大的权限，但对其制约条件也很多。
根据FAA规定，仲裁员可以传唤任何人出庭作证，可以调取被认为是案件实质证据的薄册、记录、文书或其他证据。法庭关于强制传唤证人的规定全部适用。如果被传唤出庭作证的人拒绝或者拖延出庭，仲裁员可以强迫他出庭，或者按照法院关于保证证人出庭或者处罚拖延拒绝出庭的规定，给予处罚。仲裁员对案件的实体处理也拥有较大的自由裁量权。美国法律允许仲裁员按照自己的司法见解作出仲裁裁决，而不必完全局限于法律，除非当事人在仲裁协议中限定仲裁人必须按照法律规定进行仲裁。而在当事人“未限定仲裁人必须按照法律原则进行仲裁时，他可以撇开法律，根据自己的司法见解进行裁决”，[5]而不会引起司法干预，只要仲裁员作出一项“在他看来正义、公平且不违反当事人意愿的补救措施。”[6]同时又由于NASD、NYSE都不要求仲裁员在作出裁决时附具裁决理由（UnreasonedAward），这使得仲裁员的自由裁量权更为充分。
正因为仲裁员拥有极大的权利，所以对于仲裁员的制约条件也很多。每一名候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。仲裁员也不能同当事方直接发生联系，否则将导致裁决无效。在仲裁过程的任何一个阶段，如果争议任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，仲裁员将可能被撤换。
五、仲裁中对证据的取得与采纳较为灵活，仲裁裁决也较少受到司法审查。
投资者在证券仲裁中面临的一个重要问题是证据不足。由于客观原因，投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中，比如证券经纪商的详细财务报表、资金往来记录等。根据NASD的规定，仲裁员或者仲裁委员会主席可以命令各方当事人在正式开庭前一个月召开电话会议，解决因证据取得而产生的争议。在实践中，除了在申请中另有规定外，仲裁员不受实体法或证据法原则的约束。证据规则在证券仲裁中的重要性也低于司法诉讼程序。
根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。法律上的过错和事实上的过错都不能作为法庭驳回仲裁裁决的理由。多数法院不愿意干预仲裁员的裁决，但如果能证明仲裁程序存在瑕疵的证据，法院可能采纳。
六、仲裁庭可判处惩罚性损害赔偿（PunitiveDamage）。
在1995年的一个案例mastrobuonov.shearonlehmanhutton，inc.，[7]中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。NASD和NYSE等也在其规则中也作出了类似规定。[8]它意味着，当事人可以获得不低于证券诉讼的救济，这大大调动了当事人提交仲裁的积极性，使仲裁申请人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律师费或其他费用得到一定程度的补偿。但美国有些州如纽约州则认为惩罚性的赔偿是不可仲裁的（Non-arbitrable）。
第三章建立和完善我国的证券争议仲裁制度
近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多，严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，引起了全社会的广泛关注。因此，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为当务之急。
第一节我国实施证券争议仲裁制度的必要性与可行性
一、仲裁制度比司法诉讼更能适应证券争议的专业性、私密性及社会影响性等特点。
证券交易具有其自身独特的交易规则与惯例以及复杂深奥的专业术语，鉴于目前我国大多数地方法官无法实现专业化，短期内尚难以胜任裁判工作。且证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，希望保守行业的内幕及商业秘密。对于机构与投资者之间的案件，由于涉案人数众多且分布地域广泛，往往会引发全社会舆论的广泛关注。以大庆联谊虚假陈述案为例，整个案件牵涉到一千多名原告和十多名被告。这种复杂的案情不仅给司法机关的审理造成巨大压力，证券监管部门肩头也异常沉重。而司法系统局限于严格法律原则与繁缛的诉讼程序，缺乏弹性，处理不当不仅会导致当事人耗费巨额诉讼费用，官司旷日持久，争议迟迟不能解决影响整个证券市场的信心和稳定，而且还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。最近一两年来，我国证券市场行情长期低迷，投资者对市场缺乏信心，市场各方参与者的利益都受到极大损失，也给国民经济整体环境造成不利影响，与此不无关系。
二、仲裁能够减少社会公众对司法机关的过度依赖，减轻司法系统所受到的社会压力，增加投资者寻求救济的途径。
近几年来，随着我国法治化进程的不断推进，越来越多的投资者拿起法律武器捍卫自己的利益。广大市场参与者尤其是中小投资者发觉自己作为潜在投资者是上帝，而一旦真的成为投资者时就变成了孙子，对上市公司及其他机构的违法、违规行为是义愤填膺，动辄要求诉诸法院，已经出现了证券诉讼爆炸的局面。而达不到目的便抱怨司法不公，严重影响社会稳定和人民法院的形象，也使法院成为各方矛盾的焦点。1998年，发生了股民姜顺珍对成都红光股份有限公司请求民事赔偿的起诉，被上海市浦东新区人民法院以案件不属于法院受案范围的理由驳回。2001年相继披露的一系列大案更引发了投资者为了维护自身权益而提起诉讼的热情。但最高人民法院于2001年9月21日发布《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，激起了全国舆论的一片哗然，也遭到了法学界、证券界人士的一致批评，人民法院处在舆论漩涡之中，承受了巨大压力。此后虽然于2002年1月15日最高人民法院又发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但将证券民事诉讼的受案范围仅限于虚假陈述案件，并且以中国证监会的行政处罚作为前置程序，仍然难以使各方满意。但我们也应该认识到，司法介入证券类民事赔偿案件是需要一定的前提条件的，我们必须承认由于证券法及证券争议解决机制与国情有一定程度的脱节，其实施并未充分达到调控、规范和发展我国的证券市场的立法本意。在证券监管部门法律调控不力和尚未形成有效的自律机制的情形下，人民法院的贸然介入，其结果将对我国证券法制建设造成诸多弊害。如果先利用仲裁程序解决一部分证券争议，则可以减少社会公众对司法机关的过度依赖，增加投资者寻求救济的途径，减轻司法系统所受到的社会压力。
三、在证券争议中引入仲裁制度，可以改善我国争议解决资源配置不合理的现状，减少司法资源的消耗，使证券争议解决制度向竞争化方向发展，最终建立多元化的争议解决机制。
目前我国各级地方法院普遍存在审判任务重、留积案件多等问题。据统计，1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万多件，年均受案424.9万件。[9]司法系统不堪重负，导致裁判质量低迷，1994-1999年间，一审判决上诉后被二审维持原判的年平均为51%.[10]此外，各级法院积案率居高不下、执行难等问题，已经严重损害人民法院的威信，损害了国家法制和当事人利益。而1994-1999年同期我国各类仲裁机构共受理案件1.7万多件，受案最多的1999年也仅6353件。[11]对诉讼的信任以及“重诉讼轻仲裁调解”[12]的观念导致了争议解决资源配置严重向诉讼倾斜，对调解、仲裁等其他争议解决机制的资源配置却严重不足。[13]而由于我国证券市场积十数年之沉疴，各种矛盾积淀深厚，随着证券市场法制化、规范化进程的不断推进，暴露出的问题日益增多，一旦证券法完善了对内幕交易、虚假陈述以及操纵市场等行为的民事赔偿制度后，以我国司法机关拥有的资源来看是根本无法全面有效地解决这些争议。
而且，诉讼是需要成本的。日本学者棚赖孝雄将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[14]司法资源毕竟是有限的，因为“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。”[15]任何一个民事案件的审理都需要当事人的经济支出和国家的财政支持。虽然在我国民事诉讼中国家承担了全部诉讼成本的大部分，却仍不足以维持司法系统的正常运作，实践中办案经费短缺在各级人民法院都很普遍。[16]再加上社会对依法治国的不断宣传，人们对法律了解的不断深入，结果人们把诉讼视为实现权利的惟一正确途径，把对诉讼的利用作为法律意识提高的标志。从而使诉讼在我国民事争议解决中处于一种“垄断”地位。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，商品或服务质次价高。同理，诉讼的“垄断”也产生了法院工作人员态度蛮横、工作方法粗暴、诉讼成本太高等诸多弊玻
如果开通仲裁机制，让大量的证券争议案件都在仲裁环节得到解决，将在客观上促使诉讼不得不失去“垄断”地位，走向与其它争议解决方式的竞争。多元化竞争和功能互补的证券争议解决机制必将在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。它既能为投资者找到一条解决证券争议的快速通道，又能缓解法院系统审理案件的压力，还有利于分流矛盾，增加司法系统的良性竞争，缓解目前司法系统经费紧张的局面，对促进我国司法体制的改革和提高人民群众对非诉争议解决机制的认识都会起到积极的作用。
四、根据我国现实国情，利用仲裁解决证券争议具有充分的法律依据和现实可行性。
1994年我国颁布的《仲裁法》规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同争议和其他财产权益争议可以适用仲裁。合同争议涵盖广泛，证券争议大量的属于民事合同争议；而其他财产权益的争议包括具有财产内容的任何争议，主要指各种侵权争议，包括证券市场上因为虚假陈述、内幕交易、操纵股价等侵犯投资人合法利益的争议。
同年中国证监会发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知要求凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。此外，还指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
1998年颁布的《证券法》为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券争议填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和发布了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后发布了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券争议提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。[17]
而在仲裁机构的组织建设方面，截止到2000年6月，我国共有分布在全国各省市的仲裁委员会150家，仲裁员1.7万多人。[18]仲裁员在职业水准方面有其独特的优势。在我国现有的仲裁机构中，对仲裁员的要求较为苛刻，如须有副高以上职称、或8年以上律师从业经历、或8年以上在执法部门的执法经历等。因此，仲裁员多为法律界的学者或者专家，其中不乏《公司法》、《证券法》方面的专家，对纷繁复杂的证券争议案件的处理具有一定专业优势。
虽然目前各仲裁委员会受理的证券争议案件仍然很少，但从统计数字来看，总体上，我国越来越多的人开始认识到仲裁的方便、快捷和经济的特点，民众对通过仲裁解决争议没有抵触心理，证券仲裁将在我国具有广阔的发展前景。[19]
第二节我国现行证券争议仲裁法律制度和司法实践
一、我国证券仲裁法律制度的初步建立。
与美国证券仲裁制度近200年的历史相比，我国证券仲裁制度的发展历史较短。我国的证券仲裁制度起步于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》，其中的第12章对证券仲裁制度的有关内容作出了原则性规定，其中第252条规定：“证券商对相互间发生的争议，在自行协商无效时，可提请本所仲裁，并承认本所仲裁为终局仲裁。”第253条规定：“证券商在与委托人订立委托书时，应约定发生争议在自行协商无效时，由本所仲裁，并承认该所仲裁为终局仲裁；未有仲裁约定的争议，本所不受理仲裁。”第254条规定：“上市证券的发行者在办理上市手续时，本所与其约定在发生争议自行协商无效时，报请证券主管部门仲裁。”这是我国证券市场第一次出现证券仲裁制度。
1991年，上海证交所根据《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化，包括对仲裁机构的设立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决的效力都作出了比较详细的规定。上海证券交易所也于当年4月成立证券仲裁委员会。该委员会由7人组成，有交易所、上市公司、注册会计师、律师和投资者。三个多月接待200余人，收到投诉信100多封，调解成功率达85％。然而，由于该机制在设立时未广泛征求司法界意见，在规定上与国家法律有不相一致的地方，特别是程序上的问题，最后未能有效实行。
同一时期，全国证券交易自动报价系统（STAQ系统）制定了《证券交易自动报价系统仲裁规则》，以解决STAQ系统内部各会员之间及会员与客户之间产生的各种与系统有关的争议，维护会员、客户和投资者的合法权益。
这一阶段是我国证券仲裁制度的初步建立时期，证券仲裁制度呈现出如下阶段性特点：①证券仲裁主要是自愿仲裁，没有规定强制仲裁，强调必须有约定的仲裁协议或仲裁条款才能仲裁；②证券仲裁主要适用于股票发行与交易中发生的争议，而不适用于所有证券争议，绝大多数证券争议的仲裁适用《经济合同法》有关仲裁的规定；③上交所自行制定的《试行规则》和《实施细则》以及STAQ系统制定的仲裁规则均属于行业自律性规则，仅对自己的会员有约束力，与法律法规相比，其约束力有限，适用范围狭小，具有明显的地域性特征。[20]
二、我国证券仲裁法律制度的初步发展。
1993年国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，该《暂行条例》的第79、80条规定，第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度在我国的法律地位，在某种意义上是将上海证交所的《试行规则》和《实施细则》上升到法律法规高度，在全国范围推广。《暂行条例》第79条规定：“与股票发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第80条规定：“证券经营机构之间的及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”据此，我国证券争议仲裁确定了两种方式：“任意仲裁”和“强制仲裁”。
1994年，国务院证券委发布了（1994）20号文件，该文件再次要求对证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起
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